2006年5月，某市居民张焕购买了该市东方家园小区的一套住宅，面积200平方米。2007年5月，张焕在某报纸上刊登了出售其东方家园房屋的信息，一位自称刘金龙的男士根据该信息提供的方式联系张焕，商谈购房事宜。在第三次见面和洽谈期间，刘金龙将事先准备好的假房产证与张焕出示的真房产证做了“调包”。随后，刘金龙提出要先期租用一个月，张焕未与刘金龙签订租赁合同便把钥匙交给刘金龙。2007年7月15日，拟买受人李大庆根据张焕发布的信息中的地址和看房时间，直接到东方家园了解房屋状况。刘金龙自称张焕，与李大庆就购房事宜进行了磋商。双方初步约定，以11000元/每平米的价格交易该房屋，并约定于同年7月23日一起到房屋登记管理部门办理过户手续。一旦房管部门审查无误，李大庆便立即付款。
7月23日，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照片为刘金龙，高仿真）以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但登记部门对此均未审核。登记机关认为过户手续齐全，随即办理了过户登记。李大庆于次日按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款。
3天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电话联系，但手机已经关机，无法联系。其再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕联系电话。房间内挂了一张张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。10天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的“张焕”是骗子。张焕认为，李大庆上当受骗应当自担后果，而拒绝交付房屋。第二天，房屋管理部门通知李大庆领取房屋登记证书（证书上记载的变更登记日期为7月31日），李大庆领取登记证的当天下午，再次持证要求张焕交付房屋。双方为此发生争议，张焕首先到公安机关报案，但案件始终未能告破，刘金龙下落不明。三个月后，张焕便诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。
[焦点笔谈]
一、问题的提出在本案中，刘金龙通过窃取房产证和伪造身份证等刑事违法手段，在违背原所有人张焕意志的情况下，冒充张焕名义，将不动产房屋出卖给买受人李大庆，使原权利人丧失对其不动产的占有和登记。刘氏已携款逃之夭夭，难以及时寻找甚至无法寻找。因此，原所有人张焕与买受人李大庆就房屋权属发生争议。房屋经刘金龙无权处分之后，其到底归谁所有呢，双方争议应如何解决呢？这与《物权法》确立的善意取得制度密切相关，也与《合同法》中的无权代理制度有关，主要涉及如下问题[1]：
一是不动产善意取得中“无权处分”应当如何理解，冒名处分行为是否属于该“无权处分”？
二是赃物能否适用善意取得制度？
三是善意取得中“无权处分”与表见代理中“无权处分”的关系如何？冒名处分行为能否适用表见代理制度？
这些问题都有赖于对善意取得制度正当性的深入认识，只有对其深刻把握并加以运用，才能对本案具体问题作出准确判断。本文试对善意取得制度的正当性基础作系统梳理，在此基础上分析不动产善意取得中的几个具体问题，最后提出对本案的意见。
二、善意取得制度正当性之间的逻辑体系善意取得制度以“无权处分”为前提，其在保护善意买受人利益，维护市场交易安全的同时，牺牲了原所有权人的利益。其以牺牲一方利益为代价来保护另一方利益，因此必须要有充分的正当性理由。这也是百年来困惑法律人的历史难题。“无权处分”等善意取得的构成要件[2]的内涵和外延，都需要借助支撑善意取得制度的正当性理由来判断。自20世纪初叶开始，学理上先后提出了诸多理由来证成该制度的正当性，其中，有影响力和实质意义的大致有三种：一是权利外观说[3]；二是风险支配说[4]；三是防患成本说[5]。从提出这些学说的历史背景来看，学者们主要是以后一种学说来弥补前一种学说的不足，以对善意取得制度的正当性进行修正和完善。
时至今日，绝大多数研究仍然引用前述学说来阐述善意取得制度的正当性基础。但是，这些研究也仅限于简单列举和描述前述理由，而鲜有对其逻辑关系的讨论，未能形成论证上的合力。笔者以为，若能厘清产生于不同历史时期的正当性基础的关系，并形成一个正当性基础的逻辑体系，将更有利于增强善意取得制度的正当性，也能为其具体适用提供更为有力的判断标准。就对善意取得制度的正当性的证成来说，权利外观说、风险支配说、防患成本说之间既不是简单的平行割裂关系，也不是论证中强势理由与弱势理由的关系[6]，相反，它们具有内在逻辑联系，尤其是在运用的时间上具有先后顺序，分别用于判断善意取得制度中不同的问题，形成了一个伴随着时间的纵深逻辑关系。这种关系可以概括为：权利外观善意取得制度适用的前提；风险支配力是决定能否适用善意取得的一般标准；防患成本是在风险支配能力相同情况下的补充判断标准。
（一）权利外观：善意取得制度适用的前提谈及善意取得制度的功能时，通常称其为了满足维护交易安全的需要。而这一“需要”蕴含着一个前提，即当前的交易活动已经面临着不安全因素的威胁，其主要表现为“不真实的权利外观”。在正常交易中，出让人必须对交易标的享有出售或者设立担保等处分权，而这种处分权是根据法定物权公示方法来对外表彰的，即不动产登记和动产占有。出让人依据法定公示方法对外形成的客观状态即为“权利外观”。因此，受让人也需要凭借权利外观来判断出让人是否真正享有处分权。只有出让人通过不动产登记或动产占有等方式表现出了权利外观，受让人对“出让人有处分权”的信赖才能够获得法律上的积极评价，基于这种信赖从事交易活动的安全性才能受法律保护。再进一步说，当这种权利外观不真实，才有讨论是否适用善意取得的必要。反之，如果没有权利外观，则买受人的信赖就是一种不能获得法律的积极评价和保护的误信，也无所谓保护交易安全的需求了，自然也谈不上善意取得的适用问题。因此，只有无权处分人表现了权利外观时，才有保护交易安全的需求，才有讨论善意取得制度适用的必要。
那么，不真实权利外观是否一定导致善意取得制度的适用呢？笔者认为，其只是引起了保护交易安全的需求，但此种需求不一定能得到法律支持。因为，这里还存在着另一种对立的需求——所有权的保护，如果法律适用善意取得制度来支持前者，则意味着让原所有人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险，[7]从而限制甚至牺牲了后者。问题在于，法律以牺牲后者为代价来保护前者的理由何在呢？纵观各家著述，大多数理由认为：交易动态安全应优先于所有权静态安全，若交易安全得不到维护，则人们不敢随便从事交易，或者付出大量时间和人力成本去调查处分人权属状况，不利于经济发展与繁荣。但是，从所有人的角度来看，保护所有权是我国宪法确定的一项基本原则，除非基于国家利益和公共利益的需要，其不受他人剥夺。也有学者认为，善意买受人的利益代表了整个市场的交易安全，而交易安全即构成了公共利益。笔者认为，此种理由恐难成立，因为：一方面，从微观上看，以“公共利益”为理由来限制私人利益，其主要逻辑在于，用极少数人的利益来换取了多数人的更大利益。但是，每一个善意取得制度的适用，其在保护特定买受人的利益同时，通常也牺牲了相应的所有权人的利益，被保护人的数量和被牺牲人的数量是相当的。这显然不是公共利益。另一方面，从宏观上看，如果说善意取得制度的建立，有利于消除广大潜在商品买受人对权利外观的信赖，促进交易的开展，那么，这同时意味着，广大所有权人将对自身财产的现行保护制度的不信赖，不敢轻易移转财产，反过来阻碍交易正常开展。这显然是以一种公共利益为代价，来牺牲了另外一种公共利益。如果所有权这一基本权利就得不到保护，那又岂敢轻易参与生产或市场交易活动呢？又何谈动态安全呢？因此，“公共利益”难以成为善意取得最终适用的正当性理由。在静态安全与动态安全矛盾对立的局面下，孰应优先保护，“动态交易安全优先于静态安全”这一理由的说服力是苍白的。因为，在这一论证中，“动态交易安全优先于静态安全”既是结论又是原因，患了“以结论论证结论”的错误。
因此，不真实权利外观的形成，只是引起了保护交易安全的需求，引发了讨论是否适用善意取得制度的前提，并不必然导致善意取得的适用。至于善意取得制度能否最终适用，还需要借助其它因素来考量。
（二）风险支配：能否适用善意取得的一般标准当不真实权利外观这一前提条件成就之后，善意买受人与无权处分人从事交易，且支付了交易对价。在此情形下，如果适用善意取得制度，则交易安全优先于所有权静态安全得到保护，原权利人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能得风险；反之，如果不适用善意取得制度，则所有权静态安全优先于交易安全得到保护，善意买受人负担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。因此，善意取得制度的核心是前述负担和风险的分配，无论是否适用善意取得制度，都将使原所有权人或者善意买受人承受负担和风险。那么，到底由哪一方来承担这种风险呢？风险支配理论认为，应当由最有能力预测和控制风险的一方来承担。在善意取得制度中，所有权人和善意买受人都具有一定的预测和控制风险的能力，但又存在差异。
对买受人来说，除了信赖依据法定公示方法表征的权属状况之外，法律让其承担更多义务来查明交易相对人是否享有真正处分权是不合理的：一方面，在迅捷的市场交易中，除非有相反的证据，受让人只能依据不动产登记或者动产占有来确定登记权利人或者占有人为有处分权人，并与其发生交易；另一方面，即使受让人能够通过各种途径查明商品的权利归属状况，这也将大大增加善意受让人的市场交易成本，阻碍市场交易有序进行。这也是法律赋予不动产登记和动产占有以公信力的原因所在。
而对原所有权人来说，理论通说和立法实践大都认为，若其行为（包括作为和不作为）对不真实权利外观的形成起到了积极作用，也就是说，无权处分人基于原权利人的意思取得了不动产登记或者动产占有，那么，不论受托人是否享有处理该物的授权，所有人自动使其物脱离了自己名下的登记或者自身的占有，[8]从而自然触发了其物最终被无权处分人转让的链条。正如加利福利亚法院的一个判决指出：“将其财产信托给他人后，所有人便创造了一个其物被善意买受人购买的外观，其也应当因转让带来的不利益承担责任。”[9]
在此情况下，不真实权利外观已经形成，善意买受人通常只能根据权利外观来判断权属状况，其“识别不真实权利外观”这一风险的能力较弱；而原权利人的行为对不真实权利外观的形成具有积极作用，其防止“引起不真实权利外观”这一风险的能力则相对较强。从另一个方面来看，原权利人有较强的风险防患能力，但没有积极去防患，则其具有可责性要素。即便原所有权人遭受欺诈，其也没有理由给善意买受人造成交易上的负担。[10]因此，应当让原权利人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。也即是说，应当适用善意取得制度，赋予善意买受人取得物权的权利。
（三）防患成本：能否适用善意取得的补充判断标准通常情况下，无权处分人权利外观的形成与原权利人的行为有着积极的联系，风险支配能力可以成为判断是否适用善意取得的一般标准。例如，基于对其它共有人的信赖而将共有不动产登记在部分共有人名下，给予欺诈等错误认识变更了不动产登记，基于信赖将动产移转给他人占有（借用、保管、维修等）[11]。原权利人的风险预测和控制能力相对较强，应当承担适用善意取得制度的不利后果。但在另外一些情况下，不真实权利外观的形成与原所有权人的行为几乎没有联系，也不符合其内心意思。此时，风险支配能力强弱关系的比较和判断则十分困难。例如，乙伪造与甲之间的房屋买卖合同、甲的房产证和身份证件，并串通登记机关工作人员，将甲的房屋变更登记到乙名下，办理了房产证，然后将该房屋出售给不知情的买受人。又如，乙盗取了甲的笔记本电脑，并将该电脑出卖给不知情的丙。在此情况下，既不能说原权利人更有能力防止“引起不真实权利外观”的风险，亦不能认为，买受人更有能力“识别不真实权利外观”。在此，可以说双方风险支配能力相当，则不能用风险支配能力作为判断是否适用善意取得制度的标准。
那么，到底应当由谁来承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险呢？在回答之前，有两点需要强调：一是在《物权法》颁布之后，仍有不少学者以“维护市场交易安全”为由，主张应当对占有脱离物同样适用善意取得。对此，前文已经做详细评析，切不可以结论论证结论。二是占有脱离物是否善意取得，与社会道德风尚没有实质性联系。仍有不少著述认为，如果占有脱离物适用善意取得制度，则既可能助长各种违法行为，也可能破坏传统的诚信善良道德标准。事实上，这是20世纪计划经济时代基于“不劳而获”的简单道德观的延续，未能正确认识该制度。[12]善意取得制度以买受人的“善意”为前提，非善意买受人不能得利于善意取得，因此，这一观点也就缺乏了依据。与风险支配说相反，传统民法关于占有脱离物[13]的研究路径可以给我们带来重要启示。通过对防患财产被盗成本和识别赃物成本的经济学对比分析，有经济学家得出了如下结论：对盗赃物等占有脱离物来说，让善意购买者负担交易风险的社会成本低。[14]因为，如果被害人无法追回其物，那么其将投入更多的资源用于防盗，而这部分资源本可以投入新的生产来创造新的价值；相反，如果被害人可以从买受人处追回其物，则上述“盗赃相关成本”就会降低。[15]因此，从社会整体角度来分析，排除占有脱离物适用善意取得，则有利于社会整体财富的增长，是可取的。因此，如果原所有权人与买受人预测风险的能力相当或者难以判断强弱关系，则应当以防患成本来判断是否适用善意取得，并将其作为判断善意取得适用的补充标准。
如果盗赃物等占有脱离物被排除适用善意取得，那么，原权利人除了可请求无权处分人损害赔偿外，还享有对买受人的回复请求权，其既可请求撤销变更登记，也可请求买受人返还原物。在静态的个人利益和动态的公共利益激烈的冲突之间，法律做出了艰难的取舍，善意取得被排除适用后，善意买受人就要承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。法律作为公平正义的维护者，必然要求兼顾善意受让人的利益，对原所有权人的回复请求权的行使加以适当限制。这种限制主要体现在三个方面，一是要求所有人必须在法定的时间内行使回复请求权，即为回复请求权设定时效；二是要求特定情况下所有人以有偿方式回复其物，即有偿回复制度；三是原则上禁止被害人对货币、无记名证券等流通性极强的物行使回复请求权。《物权法》第107条[16]对遗失物的善意取得问题作出了特别规定，我国学界通说认为，应对该条作扩大解释，将其扩大适用于包括盗赃物在内的所有占有脱离物。笔者也持该观点。[17]具体到不动产，可采如下规则：不动产所有人有权向无权处分人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内要求撤销房屋变更登记，但是，受让人通过拍卖或者具有经营资格的经营者购得该不动产的，所有权人请求变更登记时应当支付受让人所付的费用。所有权人向受让人支付所付费用之后，有权向无权处分人追偿。
三、善意取得制度正当性的运用在张焕与李大庆房屋产权纠纷一案中，李大庆能否依据我国《物权法》确立的善意取得制度获得房屋所有权是争议的焦点。对此，有三种代表性观点。一是肯定说。该说认为，本案符合《物权法》第106条规定的无权处分、支付合理对价、受让人是善意、办理变更登记等四个要件，应当适用善意取得。二是否定说。该说认为，本案不符合善意取得构成要件，因为：第一，《物权法》第106条规定的“无权处分”主要是指发生登记错误时或者登记不准确时（如登记在部分共有人名下），买受人基于对登记簿公信力的信赖而认为，记载于登记簿的权利人就是真正权利人。而本案中，李大庆信赖的登记簿本身就是真实的，只不过错误地信赖了刘金龙冒名表现出的真实权利人身份，不构成善意取得制度中的“无权处分”。第二，本案中，刘金龙是通过违法犯罪行为占有张焕房屋所有权凭证的，违背了张焕的意思，因此房屋是赃物。而根据我国《物权法》，赃物不能适用善意取得制度。第三，李大庆看见“房间内挂了一幅张焕夫妇的结婚照片”，但其并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。因此，不能认为其主观上构成“善意”。三是表见代理说。该说认为，对于本案中刘金龙的冒名处分行为，虽然不能适用善意取得制度，但可以类推适用表见代理制度，李大庆可以据此取得房屋所有权。
下文将结合前述善意取得制度的正当性，对此相关争议问题进行分析。
（一）善意取得制度中的“无权处分”是否包括冒名处分行为？
本案中，刘金龙并非房屋的物权人，其处分房屋的行为属于一般意义上的无权处分行为。但问题在于，其是否属于《物权法》善意取得制度中的“无权处分”呢？有学者提出，不动产善意取得制度是一项物权变动制度，其旨在维护不动产登记制度的公信力，具体来说就是弥补现行登记制度存在的两个潜在缺陷：一是登记信息错误；二是登记信息不详尽（如共有人登记不详）。“无权处分人”只能是“名义”权利人或部分共有人等，买受人信赖的只能是“‘名义’权利人有权利，或者部分共有人有处分权”，而不应当包括对处分人本身行为能力的信赖。[18]例如，无民事行为能力人、限制性民事行为能力人处分自己财产的行为，即不属于善意取得之“无权处分”。至于类似于刘金龙的冒名处分行为是否属于善意取得制度中的“无权处分”，鲜有论述。
前述观点将欠缺行为能力的处分行为排除在善意取得的“无权处分”之外，笔者认为是合理的，因为，善意取得制度建构在“所有权人”、“无权处分人”和“买受人”三方当事人基础上，而在“欠缺行为能力的处分行为”中只有两方当事人，不符合善意取得制度的基本要求。但前述观点将“无权处分”仅限于两种登记信息缺陷的情形，笔者认为，这是不全面的。从解释论的视角来看，刘金龙的冒名处分行为也应当属于我国善意取得制度中的“无权处分”，主要理由在于：
第一，冒名处分行为也是形成不真实权利外观的事由。不真实权利外观是讨论适用善意取得制度的前提，也是该制度形成的根本原因。冒名处分行为同样可以引起不真实权利外观，且足以使买受人信赖。在房屋买卖过程中，当事人除了要根据登记信息查阅“登记簿记载的权利人是谁”之外，还必须要确认与其磋商不动产交易人就是被记载的人。就登记信息而言，在现行法律框架下，登记通常是不动产权利设立和变动的法定要件，不动产登记也因此具备了彰显权利的机能。[19]同样，当事人身份信息也具有特定的彰显方法，在房屋登记过户时，具有两个渠道，一是直接通过身份证持有人出示的身份证来判断，二是通过登记机关审核后的结论来判断。在本案中，不但刘金龙出示了高仿真的身份证件，而且登记机关对“刘金龙就是登记簿上的张焕”进行了确认，这两项信息足以使买受人李大庆相信，与其进行交易的人就是张焕。因此，冒名行为同样能够导致买受人面临“不真实权利外观”，破坏交易的安全性，“维护动态交易安全”的需求也因此产生，善意取得制度的适用由此引发。
第二，法律之所以保护对登记簿上不真实权利外观的信赖，是因为登记簿由政府部门管理，其上记载信息的真实性以政府的信用来担保，具有极高的可信度。法律保护买受人对不真实权利外观的信赖，实际上就是对政府信用的维护。就身份信息而言，无论是身份证件，还是登记部门对处分人身份信息的确认，同样是以政府信用来担保的。按照类似情况类似处理的原则，冒名处分行为引发的不真实权利外观也应当与登记信息错误同样对待，即通过考虑适用善意取得制度对其予以保护。
第三，从“无权处分”与不真实权利外观两个概念的关系来看，二者是相对应的两个概念，只不过视角不同而已：不真实权利外观强调的是，买受人所信赖的与其交易的权利外形是虚假的；而“无权处分”是强调的是，向买受人处分的行为不符合法律的规定。从这个意义上讲，“无权处分”与不真实权利外观在关系上犹如一个硬币的两面，在内涵上应当是相同的。因此，善意取得中的“无权处分”应当包括冒名处分行为。
第四，从法律规范的文义来看，我国《物权法》第106条并未将“无权处分”只限定于登记信息错误的情形，因此，将冒名处分行为纳入该条的“无权处分”是完全可能的。从历史解释角度来看，虽然立法机关的法律释义[20]和部分参与立法专家学者[21]的著述，都以登记信息错误来举例说明不动产善意取得中的“无权处分”，但这并不等于善意取得制度适用的全部外延。因此，将冒名处分行为纳入善意取得制度的调整范畴，并不违反新近的立法原意。
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