一、 引言在第十一届全国人民代表大会常务委员会于2008年12月27日通过的专利法修正案中，首次以法律的形式规定了现有技术抗辩制度，亦即修正后的专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。在司法实践中，如何解读和适用上述制度，包括现有技术抗辩制度的适用范围、对比方式、对比标准等有待研究，而上述制度的正确适用则有赖于制度本质的理论研究，本文意在当前国情下探讨现有技术抗辩制度的制度本质。
二、 制度背景目前，就专利确权纠纷与专利侵权纠纷之间的关系而言，存在两种立法例：单独设置模式和并行设置模式[1]。
（一）单独设置模式单独设置模式的特点在于，专利确权纠纷的解决独立于专利侵权纠纷的解决，自一项专利权被授权之日起，任何民事主体认为其不符合法定授权条件的，只能向专门机构提出其主张，由专门机构加以审理，在专利侵权纠纷解决的过程中不应涉及专利权有效性的问题。采用单独设置模式的主要是德国、中国，还有韩国、奥地利、瑞典、挪威以及我国台湾地区等少数国家和地区。例如，德国是由不同的纠纷解决机构处理专利侵权案件和专利确权案件，专利确权案件由德国联邦专利法院受理，专利侵权案件由州法院受理。
（二）并行设置模式并行设置模式的特点在于，处理专利侵权纠纷的司法机关可以根据侵权纠纷当事人的请求对专利的有效性进行认定，采取并行设置模式的国家主要是美国、英国、法国、瑞士等其他大多数国家和地区。例如，美国是由联邦法院在审理专利侵权纠纷的同时审理专利权是否有效，并设立了专门的专利上诉法院。在美国，专利权无效抗辩是被控侵权人在侵权诉讼中的一种抗辩方式或者权利。根据美国专利审查和司法实践，由专利局授予的专利权，只是一项假定有效的专利权，任何人，包括被控侵权人，都可以向假定有效的专利权提出挑战，然后由法院受理。即专利局只进行申请案的审查和授予假定有效的专利权，这是一项行政权，而专利权是否有效的判断属于司法权。
（三）我国的情况我国采用单独设置模式，自一项专利权被授权之日起，任何民事主体认为其不符合法定授权条件的，只能向国家知识产权局专利复审委员会这一专门机构提出其主张，由国家知识产权局专利复审委员会加以审理，在专利侵权纠纷解决的过程中不应涉及专利权有效性的问题。
亦即，在我国当前宪政体制下，对于专利权效力的评定属于国家知识产权局专利复审委员会的职权。就我国现行纠纷解决机制而言，在专利侵权纠纷的解决中，不能对于专利权的效力加以评价。本文笔者正是在上述宪政体制的基础上构建现有技术抗辩制度的理论基础。
三、制度内涵的解读笔者认为，在现行专利纠纷解决机制的背景下，现有技术抗辩制度的理论基础在于，善意第三人可得利益的保护。亦即在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过检索等方式，合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益；并且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益；现有技术抗辩制度的制度价值就在于保障善意第三人的这种可得利益。
下面从民法基础理论出发，探讨善意第三人可得利益的保护的基本内涵，从而探讨现有技术抗辩制度的制度基础。
（一）善意的理解“善意”概念的背景——从民事法律行为与意思表示谈起。善意是对于民事法律行为的意思表示状态的一种界定。下面首先介绍民事法律行为和意思表示的基本范畴。民事法律行为，是法律事实的一种，是指以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实[2]。也可以说，民事法律行为，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实[3]。可见，民事法律行为是引起民事法律关系变化的法律事实之一，其核心在于意思表示。意思表示，是指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为[4]。私人的表示是否在于企图发生一定私法上效果，应斟酌各项情事加以认定[5]。对于意思表示的构成要素，学术界有多种观点：有学者认为，意思表示包括行为意思、表示意识和效果意思[6]；有学者认为，意思表示包括效果意思、表示意思和表示行为[7]；有学者认为，意思表示包括目的意思、效果意思和表示行为[8]。按照最后一种观点，目的意思是指明民事法律行为具体内容的意思要素，效果意思是意思表示人使其内容引起法律上效果的意思要素，表示行为是行为人将内心意思以一定方式表现与外部，并足以为外界客观理解的行为要素[9]。
“善意”的概念来源。善意是民法学中的一个基础性概念，来源自罗马法，并且贯穿了当代民法的各个组成部分。“善意”源于拉丁文bonafides，其起源于罗马法中的“善意占有之诉（actio-publicaca）”，是产生在罗马共和国末期的一种以时效取得为基础的所有物返还之诉。查士丁尼民法大全中，增加了“扩用确认之诉（confessoniautile）”的功能，扩大适用于以善意设立的役权[10]。但是，罗马法对于“善意”这一基础法律概念没有给出界定。
善意的基本概念。在罗马法体系下，将民事主体为一定民事法律行为时的主观过错区分为故意、重过失、轻过失和最轻过失三类，分别对应于知而犯之的状态、违反一般人基本的注意义务的状态、违反一般人精心的注意义务的状态和违反善良家父的注意义务的状态。
按照这一原则，优士丁尼根据契约当事人对不同程度的注意义务的违反，又将过失分为重过失、轻过失和最轻过失三个等级。最轻过失是指未尽最勤谨、最精细的注意。应当指出，在契约责任领域中，最轻过失这一过失等级只在理论上存在，并未在实际中应用，因为，最轻过失是属于《阿奎利亚法》调整的范畴。轻过失是指未尽一般的注意。这是一种最常见的过失形态。通常，在罗马法中，当未特别指出过失的种类或等级时，就是指这一过失。重过失是指债务人极其懒惰自私，对他人利益全然不关心的状态。指行为人欠缺一般人应当具有的起码注意，被罗马人定义为：“不知晓所有人都知晓的事情”。在罗马法中，“重过失等同于故意”。可以说，过失是对勤谨注意义务的违反，故意是对善意的违反[11]。
学术界对于“善意”的理解主要包括以下几种观点。第一、将善意理解为“无过失”[12]，如日本民法典第一百九十二条规定，善意并无过失[13]；第二、善意是指“不知某种情形存在，善意是一种事实”[14]，“有无过失，在所不问”[15]，例如善意取得制度中的“善意”；第三、善意是指“非明知或者非因重大过失而不知”[16]。《牛津法律大辞典》对“善意”给出了比较完整的定义，即“（1）如果一个人诚实行事，即不知道也没有理由相信其主张是没有根据的，他就是善意行事，……当该人得知或应知表明其权利缺乏法律根据的事实时，则不存在善意。（2）真诚实施的行为，即使是疏忽实施的，都属于善意行为。”[17]
笔者认为，民事法律行为意思表示的“善意”包括两种含义，即目的意思上的善意和效果意思上的善意。目的意思上的善意是指，在不知某种情形的存在的情况下为一定行为，即在该民事法律行为的意思表示中，目的意思不明确，缺乏为该民事法律行为的明确目的意思。效果意思上的善意是指，出于善良的动机和愿望而为一定行为，即在该民事法律行为的意思表示中，民事主体出于善良的效果意思。
（二）善意第三人可得利益保护的理解善意第三人的理解。基于上述善意的理解，善意第三人是指，具备目的意思上善意的民事主体，或者具备效果意思上善意的民事主体。亦即，目的意思不明确、缺乏为该民事法律行为的明确目的意思的民事主体，或者，处于善良的效果意思的民事主体。
善意第三人的可得利益保护。如果民事主体处于善意的角度，则可以通过善意行为获得一定的利益，那么这种利益可以称为“善意第三人的可得利益”。由于保护善意第三人的可得利益对于保障交易安全、保护民事主体的合法权益具有重要意义，因此其是民法的重要功能之一。民法中的需要重要制度，如缔约过失责任制度、善意取得制度、无权处分制度等，均体现了对于善意第三人可得利益的保护。
在专利侵权诉讼中，如果被控侵权人是善意的民事主体，那么其具有合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益，并且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益。上述可得利益属于基础民法理论中的“善意第三人可得利益”，应当加以保护。可以说，现有技术抗辩制度正是出于这一目的而得以设立，现有技术抗辩制度的制度价值在于保障善意第三人的这种可得利益。
四、制度外延的解读下面针对两种主要的情形，探讨现有技术抗辩制度的理论基础，即善意第三人可得利益的保护，从而探讨现有技术抗辩制度的制度外延。
（一）自由公知技术的情形自由公知技术是已经公知并且没有处于任何人拥有有效地专利权或者其他权利控制之下的公知技术。由于自由公知技术属于社会公众的共有财产，任何民事主体均有权自由使用，任何民事主体不得干预他人使用自由公知技术，并且任何民事主体不得将自由公知技术据为己有。因此，对于自由公知技术而言，在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过检索等方式，合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益。这种可得利益理应获得专利法的保护。在被控侵权人实施的技术属于自由公知技术的情况下，被控侵权人的行为系基于上述可得利益，属于合法的民事法律行为。
（二）在先公开专利的情形对于在先公开的专利而言，在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益，现有技术抗辩制度的制度价值就在于保障善意第三人的这种可得利益。对于申请日位于该在先专利的公开日之后的专利权而言，该专利权的行使剥夺了被控侵权人的上述可得利益。也就是说，对于申请日位于该在先专利的公开日之后的专利权而言，专利权人行使专利权的行为，使得被控侵权人可得利益得以丧失，使得被控侵权人无法通过获得在先专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利。基于上述原因，现有技术抗辩制度具有适用的法律价值，亦即，被控侵权人可以通过现有技术抗辩制度保障自身享有的上述可得利益。
对于在先公开的技术方案承载着其他合法民事权利的情况，与上述在先公开的专利情况相同，在被控侵权人为善意的情况下，被控侵权人同样存在通过适当的方式合法使用在先技术方案的可得利益，被控侵权人可以通过现有技术抗辩制度保障自身享有的上述可得利益。
（三）与无效制度的关系现有技术抗辩制度和无效制度存在根本属性上的本质差别，即公共权力与私权保护的区分。无效制度定位为公共权力的行使，运用公共权力对于瑕疵专利的不当授权加以纠正，具有行政属性；而现有技术抗辩制度定位在善意第三人可以获得利益的保护，即私法利益的保护。二者从不同角度构成专利纠纷解决机制的组成部分。
五、其他观点的反驳对于现有技术抗辩制度的制度本质，学术界具有多种观点，笔者将其归纳总结为，“权利滥用”理论、“瑕疵专利”观点和“授权纠正”理论。下面对于这些不同观点进行介绍和分析，并加以反驳。
（一）“权利滥用”理论的危害与反驳“权利滥用”理论的基本内涵。有观点认为，如果该专利权具有明显的无效理由，那么基于该专利权的禁令和损害赔偿请求，属于权利的滥用。这就是现有技术抗辩制度的理论基础。也有观点认为，现有技术抗辩制度来源自《中华人民共和国宪法》（下称《宪法》）第五十一条的规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公众的合法自由和权利”，以及《民法通则》第四、五条的规定[18]。[19]由于《宪法》第五十一条是民法理论中“禁止权利滥用原则”的基础权源[20]，所以上述两种观点的实质相同，可以称为“权利滥用”理论。
“权利滥用”理论的危害。“权利滥用”理论将现有技术抗辩制度的理论基础建构在民法理论中的“权利滥用”之上。该理论的最大危害之处在于，“权利滥用”理论可以解释到所有专利权无效理由的抗辩。也就是说，不仅专利权相对于现有技术不具备新颖性和创造性的情况下，可以构成基于权利滥用理论的抗辩理由，并且当专利权存在权利要求书得不到说明书支持、说明书公开不充分的等情况，同样可以构成基于权利滥用理论的抗辩理由。也就是说，所有的无效宣告理由都可以作为权利滥用理论的适用理由，从而使得侵权法院对于专利权的效力可以进行全面审查。这种理论显然冲击了无效制度的价值，引发无效制度与现有技术抗辩制度之间的冲突，日本的司法实践情况亦是如此。另外，在我国，专利侵权案件的审判权分散在全国八十多家人民法院，终审权分散在全国二十多个高级人民法院。在没有相关法律制度予以保障的前提下，在最高人民法院的协调工作对各法院没有强制力的情况下，仅凭法官的专业水平和职业道德素质，无法协调和统一各地高级人民法院的适用尺度。可以预见的是，如果在我国当前国情下，采用“权利滥用”理论，将会产生严重的侵权之间的冲突，即同样的专利权在不同地区具有不同的法律效力，将严重影响专利制度的价值以及司法的公信力与确定性。
反驳理由。传统民法体系下“权利滥用”与“欺诈”具有严格的区分。权利滥用来自于德国民法典和瑞士民法典的规定，德国民法典第二百二十六条规定，权利之行使不得专以侵害他人为目的；瑞士民法典第二条第二款规定，明显地滥用权利，不受法律保护。权利滥用是指，权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或社会利益的情形[21]。该理论用于平衡当事人的利益和维护社会利益[22]。权利滥用的构成条件包括：首先，当事人有合法权利存在；其次，权利人有行使权利的行为；再次，当事人的行为有滥用权利的违法性[23]；简单概括而言，权利滥用是合法权利的非法使用。在专利权具有明显的无效理由的情况下，基于该专利权的禁令和损害赔偿请求不应当属于权利的滥用。原因在于，该专利权仍然处于有效期间，因此，行使该专利权的行为属于权利的合法使用。这种情况下，与不存在无效理由的专利权相比，区别在于该专利权应当被认定不合法。换句话说，在专利权具有明显的无效理由的情况下，基于该专利权的禁令和损害赔偿请求属于非法权利的合法使用，不符合民法理论中权利滥用的构成要件。由于欺诈是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为[24]，所以非法权利合法使用的情况多数属于欺诈，而非权利的滥用。并且，可以说，在专利权具有明显的无效理由的情况下，基于该专利权的禁令和损害赔偿请求属于专利制度的滥用，而非专利权的滥用。
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