前 言随着社会文明程度的提高和人类对美好环境的追求，水资源的生态价值愈发受到重视，而水资源的日益枯竭和经济社会发展的巨大需求，也致使水资源的经济价值被放大到前所未有的程度。为了更好地利用和保护水资源，使其既能满足生态环境用水的需要，又能满足经济社会发展的需求，实现水资源与整个社会的良性互动和发展，必须寻求一种有效的资源配置模式来合理配置和使用水资源，使其满足上述多方面的需求。因水资源国家所有的性质及其承载的越来越多的公益性质，人们首先想到的是利用国家“有形的手”来进行水资源的配置并且排斥市场介入或者说仅容许有限的市场参与。但是这种单纯依靠行政手段具有极大的外部性，导致资源配置的效率低下，事实也证明，这种方式并不能很好地保护水资源，反而由于“寻租”的存在，会加剧水资源的非理性使用甚至破坏。于是，人们想到了使外部性最大程度内部化的方式——市场模式。但是这种模式运作的前提是，存在于水资源上的权利得以清晰界定，以满足市场主体交易的需求，同时，存在于水资源上的公益性决定了必须构建相应机制以满足水资源的民生保障需求，于是，“具有公权性质的私权”的水权便应运而生。在水权产生以前，取水许可制度一直发挥着水资源配置的重要功能，那么，在水权产生的背景下，与此有紧密关系的取水许可该如何定位，其性质为何，与水权究竟为何关系，则是值得我们去探讨的问题。本文写作的目的亦在辨清取水许可的性质，厘清其与水权的关系。
一、 取水许可的性质分析（一）取水许可的概念及立法体现取水许可是指在法律一般禁止的情况下，水行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证的形式，依法赋予特定相对人利用水工程或者机械提水设施直接从江河湖泊或地下取水的权利的行为。[1]
取水许可制度早在1988年1月21日颁布的《中华人民共和国水法》（《以下简称旧水法）中就有相关规定。该法第三十二条规定，国家对直接从地下或者江河、湖泊取水的，实行取水许可制度。为家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量取水的，不需要申请取水许可。实行取水许可制度的步骤、范围和办法，由国务院规定。这是我国首次从法律层面上确立取水许可制度。2002年8月29日新修订的《中华人民共和国水法》（以下简称新水法）对旧水法进行了较大幅度的改动，但是对取水许可制度却予以了重申。该法第四十八条规定，直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定。
（二）取水许可是一种行政管理方式取水许可性质为何？是一种权利还是一种行政管理方式？对这个问题的不同回答决定着其与水权的不同关系。本文认为，取水许可是一种行政管理方式而不是一种权利或者说水权，理由如下：
首先，其若为权利，那么，权利的主体是谁？水行政主体抑或水行政相对人。如若是水行政主体，权利的自由处分性意味着可以根据自己的主观意愿进行许可或不进行许可，对行政相对人的保护极为不利，这显然不符合现代法治精神；如若是水行政相对人则更不成立，行政相对人若需用水首先要向行政主体申请，其是否能够取水取决于水行政主体的决定，而不是以自己的意志为转移，不符合权利的本质。虽然行政相对人有是否申请取水的自由决定权，但由此认为取水许可即为一种权利难免牵强。
其次，从规定取水许可证的法律法规来看，无论是新旧水法还是国务院颁布的实施办法和条例，其无一例外都是公法性质的行政法。而从具体的规定来看，水法中关于取水许可的规定实际上是设定了新的行政许可，属于《中华人民共和国行政许可法》规范的范畴[2]。
再次，虽然取水许可证对拥有者来说，确实体现着一种利益，即可以持证取水的利益，而且这种利益因为是经过许可而享有，所以受到法律强制力的保护，按照学界通说，权利即为“享受特定利益的法律之力”[3]，取水许可似乎确为一种权利，实则不然，这里其实是混淆了取水许可和因取水许可而获得的一种权利，这种权利实际上就是水权[4]，也就是说，取水许可是一种权利论者把取水许可和水权混为一谈。因获得取水许可证而取得一种新的权利并不会改变取水可本身作为行政管理方式的性质。
二、 取水许可与水权关系辨析（一）何为水权？
欲厘清取水许可证与水权的关系，首先必须弄清楚水权的概念为何，因为目前在学界，水权的概念尚未能形成一个统一的观点。归纳起来，有以下几种：
1. 水权谓依法对于地面水或地下水，取得使用或收益之权。[5]
这一观点即学界的“一权说”，也是我国台湾地区的通说。其将水资源和产品水的所有权排除在水权概念的外延之外，认为水权是一种来源于水资源所有权但又独立于水资源所有权的用益物权。代表学者是裴丽萍教授和崔建远教授。裴丽萍教授在其《水权制度初论》中指出“水权是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。”[6]崔建远教授在其《水权与民法理论及物权法的制定》中写道“水权，是权利人依法对地表水与地下水使用、受益的权利。”
2. 水权是指水资源的所有权和使用权。
此谓学界的“二权说”。持此种观点的学者有些是秉持大陆法系传统民法的观点，认为“水地合一”，所以，水权如同土地权一样包括所有权和用益物权，如“从大陆法系传统民法观点看，土地所有权人就是土地上水资源的所有权人。与土地权利相对应，大陆法系传统民法中的水权应包括水资源所有权和用益物权两部分。”[7]还有学者是从产权的角度来论证水权是包括所有权和使用权的。产权即“那些能够构成最完整的法律权利以支配和处分财产或权利（claim）的所有元素的集合。”[8]显然，要构成最完整的支配和处分水资源的法律权利，水权的概念当然既要包括使用收益权利，也要包括所有权，如“水权即水资源的产权，包括水的所有权及其使用权等。”
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