一、序说《合同法》第65 条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”这是我国法律关于“由第三人履行的合同”的基本规定，在司法实务当中已有应用。惟对于其法理构成，我国学说讨论不多，有待改进。本文先从一则真实案例入手，展示相关问题，并作初步的学理探讨。
原告X是一国际物流公司；被告Y2 是货运代理公司，被告Y1 是其分公司。Y1 委托X 由黄埔港运输4 个货柜至墨西哥曼沙尼略港，运费到付，每柜2 ,668 美元。X接受委托后向A 公司订舱，委托其运输上述货物。货物运抵目的港后，无人提货，运费无法收回。其间，Y1 曾向X 出具保函，保证对X的上述运费损失承担付款责任。X因无法收回上述运费，A 多次催付运费。据此，起诉两被告连带支付运费10 ,672 美元及其利息，并连带承担本案诉讼费用等。Y1 辩称指出，涉案运费是到付，承运人在无人提货的情况下，应当先行使留置权，然后才能向托运人索赔，X 没有先行使留置权，故不能向Y1索赔。法院认定本案是一宗涉外的海上货物运输合同纠纷，争议焦点之一是X可否直接向Y1 索取运费的问题。[1]在揭示本案的处理结果之前，宜先解明何谓“由第三人履行的合同”。
二、由第三人履行的合同的含义由第三人履行的合同（Der Vertrag ueber die Leistung eines Dritten） ,[2]或称担保第三人履行的合同（Garantievertraege） ,是指以担保第三人的履行为合同标的的合同。该合同属于广义的担保行为（Sicherungsgeschaefte） 之一种，其目的在于确保他人的履行（Sicherung einer fremden Leistung） ,通过这样一份独立的协议，债务人负担的义务是，在第三人没有按债务人与债权人合意的方式行为时，则由债务人负赔偿责任[3]。就前述案例所涉海上货物运输合同而言，托运人Y1 和承运人X 是该合同的当事人，运费是由收货人在收取货物时支付，因而，该货物运输合同便成了一种由第三人履行的合同。
由第三人履行的合同作为一种担保第三人履行的合同，经常发生，只不过它们并非易于辨别罢了[2 ]177 。例如X与Y约定，由Y负责使Z 为X 篆刻印章两枚。此时X 为债权人，亦称受约人或受益人（Promissar , auch Glaeubiger oder Beguenstigter） ； Y 为债务人，亦称诺约人或约束人（ Promittent , auchGarantieschuldner oder Garant） ,Z 为第三人。另外，可以举出以下例子： （1） 债权人安排欠缺支付能力的债务人向第三人提起损害赔偿诉讼并允诺，如果败诉则由该债权人负担诉讼费用。（2） 一位富有的母亲，对其儿子的监护人确言，她的不动产不会转让，并允诺他，将补偿他在将来可能的别人对其儿子提起的损害赔偿形式责任诉讼中遭受的损害。（3） 一位保证人，其主债务人居住在外国，向债权人允诺，将来债务人转账时不会发生转账管制无法转账的事。（4） 融资租赁场合供应商要出租人确保承租人马上支付价款。[4]
由第三人履行的合同，仅以约定由第三人履行为其特点，此外则与普通合同无异，并非与买卖、赠与等相对立的特殊合同，并非是一种独立的合同类型，毋宁说它是一种变异，它可以对所有典型合同以及非典型合同加以约定。以本文开头所举货物运输合同为例，自该合同使第三人有货物收取权的角度看，该合同无疑是一种向第三人履行的合同；然自该合同约定运费到付的角度观察，它自然又是一种由第三人履行的合同。
在理论分析上，由第三人履行的合同虽得解释成为一个基本行为（比如货物运输合同） 与一个“由第三人履行”约款（约定货到后由收货人付款） 的结合，有的学者甚至将后者看成是依附于前者的从行为并以后者为由第三人履行的合同[5],但实际上二者已辄合为一个合同，基本行为无效或者被撤销，“由第三人履行”之约款自然亦丧失所依附的基础，因而如无特别事由，通常可以将基础行为与该特别约款作为一个集合体，而称为由第三人履行的合同。
三、由第三人履行的合同的要件1. 合同在债权人与债务人之间签订。债权人（X） 与债务人（Y） 是合同当事人，第三人（Z） 并非合同当事人，他亦不因为该合同而变成债务人。该合同仅在债务人与债权人之间发生法律效力，因而，第三人是否有行为能力、他是否因另一法律关系而对债务人或债权人负担了“被担保的”履行，这对于“由第三人履行的合同”的生效而言是无关紧要的[6]。依据该合同，债务人向债权人约定，由某第三人向债权人作出合同具体要求的履行。债务人是以自己的名义（auf eigenen Namen） 、依自己的计算（auf eignen Rechnung） 并以自己的风险（auf eigenes Risiko） 缔结该合同。该合同所发生的债务是由债务人负担，而非由第三人负担。因而，债务人并非以第三人的代理人身份缔结合同，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，故应由债务人承担违约责任。
2. 合同的目的是要确保他人的履行。债务人所允诺者并非自己的履行，而是第三人的确定的或者可得确定的行为。担保义务（Garantieverpflichtung） 的标的乃是一项结果（ein Erfolg） ,而该结果却非取决于债务人，而是外在于他的一项“履行”。该合同的规范目的不在于令第三人负有履行的义务或者作出履行的授权[7]。第三人的行为（作为一种履行） 是否具有金钱价值、是否需要债权人受领，均非所问。
就海上货物运输合同而言，“托运人应当按照约定向承运人支付运费”（《海商法》第69 条第1款） ,由该合同发生托运人支付运费的义务，是其主给付义务。但是，“托运人与承运人可以约定运费由收货人支付”，只要此项约定在运输单证中载明（《海商法》第69 条第2 款） 。于此场合，合同当事人的特别约定便发生了一项特别的效力：托运人在以自己的名义、依自己的计算并以自己的风险负担一项担保义务（而非支付运费的主给付义务） ,担保将来收货人支付运费。这时，托运人的主给付义务便不再是支付运费，而是担保收货人支付运费。
3.债务人的债务是独立的（ selbstaendig ） 主债务， 而非像保证人的债务那样具有附从性（ akzessorisch）[8]。从《合同法》第65 条的规定看，并未规定“由第三人履行的合同”是与另外一个合同（人们惯称的“主合同”，Hauptvertrag） 一起缔结的。[9]
4. 由第三人履行的合同是双方法律行为，但通常仅一方负有义务，亦即仅债务人负有义务。仅在债权人对债务人作出了风险补偿（Risikopraemie） 场合，始成立双务合同。另外，该合同通常是不要式的[1 ]7 。就“运费到付”的海上货物运输合同而言，该合同属于双务合同，承运人运输货物与托运人负担担保义务之间构成给付与对待给付关系，承运人运输货物的债务本身构成了对于托运人担保义务的“风险补偿”。
四、由第三人履行的合同的效力（一） 对于第三人的效力第三人不因“由第三人履行的合同”而负担债务。这一立场早在罗马法中便已被“无论何人不得为他人为约定”（alteri stipulari nemo potest） 的法谚所阐明。[10]即使第三人确实负有向债权人直接履行的义务，该义务的发生也只能是基于另外的合同（向第三人履行的合同） ,而并非基于“由第三人履行的合同”。
由第三人履行的合同本身并没有突破合同的相对性原则。由于它只在合同当事人之间有其效力，第三人并非合同当事人，故不能因之而直接负担义务。因而，X 与Y之间只能约定由Y使第三人Z 向X履行，而不能约定直接由Z 负担履行的义务。
在《合同法》第65 条“当事人约定由第三人向债权人履行债务”的表述中，出现“债务”二字，如果严格依字面意思，就会得出一种令人费解的解释：一方面认为合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该合同义务；另一方面，该约定不约束该第三人。[11]这种为第三人约定、由第三人履行但却不约束该第三人的“债务”或者“合同义务”，究其实质，并非真正的债务，因为它对于该第三人没有丝毫的拘束力。如果我们将目光转向比较法，便可以发现法国民法典第1120 条规定：“当事人得接受使第三人为一定行为的约束；如第三人拒绝为该行为时，约定使第三人为一定行为之人，应负赔偿责任。”瑞士债务法第111 条规定：“对他方约定由第三人给付者，于不为给付时，有赔偿因此所生损害赔偿之义务。”它们的规定中均未出现“债务”字样。第三人如果真的负有什么债务的话，那也只能是依债务人与该第三人之间的合同或者其他法律关系所发生的债务，而不应当是此处的“由第三人履行的合同”本身所发生的债务，哪怕后者真的能够发生相同内容的债务（比如支付货物运输的运费） ,那也只是一种表象，实质上第三人并非因该合同当事人的约定而负担债务。
“由第三人履行的合同”中所提到的第三人的“履行”行为（作为或者不作为） ,可能是法律上承认的债务（比如基于债务人与第三人之间的合同） 指向的行为，也可能不是法律上承认的债务而是道义上的债务（比如基于债务人与第三人之间的情谊关系） 指向的行为，也可能根本不基于任何债务（比如在前文提及的母亲与其儿子的监护人的约定中，儿子不招惹损害赔偿诉讼） 。
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