制定一部符合时代需要的民法典是全中国人特别是每一个民法学者的夙愿。2006年8月，《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称《物权法草案》）在十届人大常委会进行“五审”，明年3月，物权法非常有可能作为民法典的重要组成部分获得通过。目前，学界和立法者对于草案的一些规定仍有意见分歧，但有一些制度即使历经审议仍基本未动，如不动产登记制度。这些基本成熟的制度将随着物权法的通过在规范人们生活方面以及司法适用中发挥效力。不动产登记瑕疵救济制度是不动产登记制度的重要内容，因为以往对不动产登记行为性质认识这一逻辑基础的偏差，相应的制度选择也缺乏科学性。不动产登记瑕疵，[1]是指在不动产登记中，登记簿记载的物权与实际权利不相符合的事实状态，主要包括错误登记和遗漏登记两种情形。在2005年7月向社会公布的《中华人民共和国物权法草案》（以下简称2005《物权法草案》）中，不动产登记瑕疵救济制度相对现行立法发生了重大变革。过去，基于理论和实务界将不动产登记行为与一般行政管理行为相等同的基本认识，立法顺理成章采取了一般行政程序和行政诉讼程序。随着物权立法进程的推进和理论研究的深入，民法学界已认识到这种救济模式不符合物权法的性质要求，现有的不动产瑕疵救济模式将在不动产登记行为性质认识逻辑转换后发生制度创新，但目前大量的研究工作仍仅仅从制度比较角度展开，较少对转制后我国不动产登记瑕疵救济格局和程序保障进行讨论，所以认识有必要继续深化。
一、实证分析——中国不动产登记瑕疵救济模式的缺陷登记瑕疵的救济模式选择与制度配置问题是我们在物权法制定过程中需要认真研究的问题。在我国，不动产登记瑕疵救济的民事立法规定属于空白。理论上，我国关于登记行为性质比较流行的观点是，从登记行为看，房地产权属登记是我国房地产管理部门依其职权所实施的行政行为。[2]所以，基于此种认识，目前我国不动产登记瑕疵的救济模式仅有行政渠道，包括行政程序和行政诉讼程序，不涉及民事救济途径。下面，笔者将对以上瑕疵救济模式及其功能缺陷进行实证分析。
（一）行政救济程序及其缺陷分析在中国现行立法中，涉及不动产登记瑕疵救济的规范很少，仅见于《土地登记规则》这一部门规章中。而且，这一登记规则只针对土地登记，有关房产登记的《城市房屋权属登记管理办法》对于登记瑕疵救济未加涉及。在《土地登记规则》中，只有三条规定是把基于正常情形产生的事项变更与基于错误和遗漏产生的瑕疵补正规定在一起的，而对两者法律后果上的差异并未加以区别对待。
从实证分析考察，我国现行《土地登记规则》对不动产登记瑕疵救济的行政程序规定存在诸多缺漏与不足：
1.对发现的错漏登记，真正权利人无法启动法律程序排除登记的公信力而实现权利救济。当真正权利人发现错漏登记后，能够适时运用法律程序以排除登记的公信力，是实现对自身权利保护的基本救济手段。然而，根据该规则第35条的规定，有权提出登记变更申请的只有土地使用者、所有者、他项权利的拥有者。这样，在登记名义人与实际权利人不一致的情形下，真正权利人是否有权申请变更就不明确。同时，结合该规则第36条的规定，申请人申请变更登记除提交有关证明文件外，还需要提交原土地证书。实践中，因实际权利人不存在拥有或持有土地证书的可能性，这就从客观上排除了登记名义人与实际权利人不一致时实际权利人启动救济程序的可能性。因此，真正权利人无法利用法律程序实现对登记公信力的排除，而这本应是登记瑕疵救济的主要目的和基本价值。
2.在有错漏登记情形时，对排除登记公信力的临时性保护和救济措施未予规制。依据该规则第37条的规定，土地管理部门根据申请书，经地籍调查、审核，对符合变更土地登记规定的，报人民政府批准后变更注册登记。因此，当土地使用人、他项权利人等登记名义人之间因登记的错漏产生纠纷时，虽然均可以作为申请人启动程序，但是因为程序启动与登记机关做出变更决定的时间不能同步，一旦在此期间缺乏临时性的保护和救济，则申请人就只能待土地管理部门调查、审核后做出是否变更的决定。由此可能出现的情形是，真正权利人对于申请变更至管理部门变更之间的权利变动因无制度利用而无法控制——即使登记名义人的处分行为是恶意。当然，实践中登记机关往往会拒绝在此期间内的变更登记，但在交易做成、第三人查询物权登记时，因登记簿中缺乏像大陆法系其他国家或地区异议登记制度那样的临时性保护措施，可能使第三人在交易做成后始发现登记因存在瑕疵而与实际权利不符。因而，缺乏临时性的保护或救济措施规定即使对真正权利人可能不会造成损害，但对善意第三人或者对交易安全的保护则十分不利。
3.瑕疵救济的实质性审查造成公权对私权过分干预、行政权僭越司法权的结果。同样根据该规则第37条的规定，登记机关对变更申请实行实质审查原则。然而，如果登记机关对当事人之间的权利归属做出实际确认，就需要对合同的实质性条款进行审查，这样登记机关也就实际扮演了司法机关的角色并处于行使司法权的地位。可是，对合同性质效力的审查本来属于司法权范畴，登记机关根据其性质和职能，本无此或不应有此权力。可见，在目前我国行政权力膨胀并严重干预司法权和司法权行政化的情况下，主张登记机关进行实质审查就等于要求登记机关越俎代庖地去介入本属于司法机关的事务，这必将加剧国家公权力之间的严重失衡现状，使司法权被进一步侵蚀。
纵观大陆法系国家成熟的物权立法，其民法典对于不动产物权登记的瑕疵救济模式均规定实行异议登记（日本称为假处分登记、中国台湾地区称为限制登记）和更正登记制度。这两种制度都与登记的公信力相联系。异议登记是对登记公信力的暂时性排除；更正登记是对公信力的彻底排除。两种制度在瑕疵救济中均注意到对权利人的保护与第三人权益保护的平衡问题，属于民法上救济手段的范畴。然而，通过行政程序进行的变更登记与大陆法系国家物权法异议登记和更正登记制度的功能则存在巨大差异。就我国行政程序而言，仅从管理角度进行规定，其未把救济与公信力问题相联系，而这本应是瑕疵救济主要的和应然的目标与选择。并且，现实中大量的登记名义人与真正权利人的权属纷争，因现有规章对权利人作为申请人启动变更程序的排除而无法进入行政程序。所以，真正权利人往往要通过行政诉讼程序起诉登记行为违法，请求法院判决予以撤销，从而实现救济。这无疑又增加了权利人实现救济的成本与难度。
（二）行政诉讼救济程序及其缺陷分析根据我国现行立法，现实中的登记错误和遗漏，因行政程序以自己的规则对实际权利人的申请予以排除，权利人往往只能提起行政诉讼，即以登记机关登记行为违法为由，请求人民法院对该登记予以撤销。但是，当事人往往并不能因此选择而最终达到 “纠错”的目的与结果，因为行政诉讼救济模式存在功能的局限，无法担负并实现瑕疵救济的司法责任。
行政诉讼以行政行为合法性为审查对象，不必然反映当事人实际权利状况。有观点认为，行政诉讼在性质上属于一种复审程序，由法院对被诉具体行政行为复审，类似于上诉审（国外一般认定为向法院上诉）。因此，其在证据规则上的突出体现，是行政审判的事实认定以行政程序搜集的证据为基础，对其在获取和处理证据、推出事实结论上是否符合法律的要求进行审查。所以，它的结论偏离权利实际状况的可能性比较大。[3]这种行政裁判与实际权利状况的偏离，对于不动产物权登记而言，其原因主要在于：
1.行政机关做出登记行为时审查深度不可能无限，往往只是形式审查。然而，行政审判进行的审查主要是合法性审查，这一审查不能以司法对实际权利的认定来反证行政行为的合法性。换言之，法官不能偏离审查对象而“本末倒置”地对权利实体结果进行审查，即依照结果来判定行政行为是否合法。这可能在不经意中实际强迫行政主体为他人的故意或过失而非自身的违法行为造成的错误结果承担了本应由他人承担的责任。特别是在真正权利人基于某种考虑故意将不动产错误登记在他人名下（在房屋买卖中出现较多）而与登记名义人发生纠纷时，真正权利人可能反以登记机关登记行为违法为由申请撤销登记，从而可能导致司法机关“苛求”登记机关的审查发现。所以，登记权利与真实权利状况不符，登记机关的行为完全可能是合法的，行政审判理应依法维持该行为。在这种情形下，真正权利人的权利无法通过行政诉讼机制实现救济，将不动产登记瑕疵救济一律配置在行政诉讼机制上显然属于功能错位。
2.只经过程序审查而未进入事实审查就被驳回起诉的行政裁判，与实际权利正确与否根本没有联系。这其中包括因主体不适格或者超过时效期间被人民法院驳回起诉等情形。裁定驳回起诉不能说明不动产物权登记就没有瑕疵，因为不动产物权登记有无瑕疵根本未进入事实审查。同时，在各国民事诉讼中对于权属纠纷不适用诉讼时效，权利人发现登记错误或遗漏随时可以请求纠正。但是，我国的行政诉讼程序因为有起诉期限的规定，一旦超过起诉期限，行政起诉将会不被受理，该瑕疵登记即永远无法救济。因此，简单地认为行政裁判驳回起诉就说明权利登记没有瑕疵，以此为依据认定实际权利的状况，其结论并不可靠或确实。在此情形下，行政诉讼亦无法实现权利人的登记瑕疵救济。
我国现行做法是：不动产登记行为被等同于一种行政确认或行政许可行为，认为可以进行行政诉讼以实现瑕疵救济。[4]但是，对于不动产登记瑕疵产生的原因、救济的目标与行政诉讼的功能范围是否一致，能否可以把登记瑕疵的救济一律配置在行政诉讼制度中，则极少有人进行探讨。从以上分析我们可以明确，行政诉讼制度不能完全胜任对不动产瑕疵登记的救济职能，在因登记机关原因造成的登记瑕疵的救济上其尚可使用，但在真正权利人自身原因造成的登记瑕疵上，行政诉讼制度无法实现所有救济功能。而将瑕疵救济一般配置在行政诉讼上的错误，则导源于对不动产登记行为性质的错误认识。
二、逻辑转换——不动产登记行为性质的厘正对不动产登记瑕疵救济模式的选择，根本上是由其逻辑基础决定的，即登记行为的性质认识决定了制度选择。近年来，针对实践中行政诉讼救济途径所带来的诸多问题与弊端，学界对不动产登记行为的性质不断反思，加之物权法制定理论准备的迫切要求，对不动产登记行为性质的认识的不断深化就更具有重要的现实与理论意义。我国学界对不动产登记行为性质的认识有五种学说：准行政行为说；[5]司法程序性行为说；[6]证明行为说；[7]私法行为说；[8]折衷说。[9]其中，前三种可以归为一说亦即公法行为说，所以实为公法行为说、私法行为说和折衷说三种观点。笔者认为，所谓不动产物权登记行为具有单一的公法行为性质或私法行为性质的观点均失之偏颇，登记行为应为复合性质的行为。具体理由是：
（一）登记行为的复合性可以从公法与私法的区分和关联中找到根据国家法有公法与私法之分，对此有日本学者指出：“广义的说来，国家法可分为两种：一是直接的国家法，另一本属于其他社会的法，因国家为着保持法的秩序对之加以保护监督而同时又为国家法的法。区别公法和私法的必要，即因此而生。”[10]但是，不能以公、私法之间的区分来否认二者之间的广泛联系，公、私法之间关系存在大量共通性。公法行为可以成为私法行为的要素是这种共通性的表现之一。私法的关系虽然由当事人行为或意思自治形成，但有的需要加上国家“公的”意思行为要素，私法关系才能产生效果，不动产登记行为即为其例。登记行为作为不动产物权变动的必要条件，即公法行为成为私法关系（物权关系）的构成要素——登记，便具有了私法的性质。
（二）不动产登记的公法行为性质体现在其为准行政行为和证明行为在公法行为说中，司法程序性行为说依据法院为登记机关即得出登记行为为司法行为。该结论过于牵强。因为根据一般法理，司法行为具有纠纷解决性和交涉性。[11]也就是说，司法行为总为解决一定的纠纷而启动，以一定的争端的存在为前提，它有控、辩、审三方基本角色。在这些角色中，控辩双方展开交涉、抗辩，令判断者兼听则明，从而做出理性选择和判断。而登记行为不以纠纷存在为前提，也体现不出交涉性的特征。
因此，登记应是一种准行政行为和证明行为。关于行政行为分类的理论，虽面临一系列的批评，准行政行为与行政行为仍然是一种比较常见的分类方法。一般认为，行政行为是一种法律行为，它是依照行政机关的意思表示直接产生法律效力的行为。准行政行为则“只以单一的判断、认识与观念等受动的精神作用为要素”[12],本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。该种观念表示行为虽然也伴随一定的法律效果，但与法律行为不同，该种行为效果完全基于法律的直接规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。不动产登记行为之所以属于准行政行为，一是登记行为不包含行政机关的意思表示，只代表行政主体对客观事实的认知与判断，不动产物权登记的内容对申请人的不动产物权享有与处置情况进行核实、[13]登录，本身并不包括行政主体的意志作用；二是登记行为的效果基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示，该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。登记行为中行政机关的核实、登记等观念作用也只在相对人民事权利上叠加了一层官方认许的因素。[14]可见，不动产物权登记与一般行政行为有所区别：不动产物权登记只是政府对相对人财产权利状态的一种客观的记录，即对民事财产权利及其转移处置行为事实的承认、证明行为。从行政机关的意思参与程度讲，一般行政行为往往具有一定的裁量属性，而不动产物权登记中，行政机关一般无自由裁量余地，对于符合条件的申请，行政机关负有登录的义务与职责，是对私权状况的予以证明而非干预。所以，不动产物权登记行为应是一种准行政行为，同时也是一种证明行为，如梁慧星先生所言“，不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为”。
（三）不动产登记是具有私法效果的行为关于不动产登记制度的功能，有学者将之概括为物权公示效力、物权变动的根据效力、权利正确性推定效力、善意保护效力、警示效力和监管效力。[15]其中，前五项涉及登记的私法效力。总之，不动产登记行为的私法效果主要表现为：它是不动产物权公示的方式，是公信原则贯彻的基础。由于登记并不是行政许可和一般的行政确认，对于符合法律要求的形式要件的登记申请，登记机关有登记义务，所以登记效力并不由登记机关左右，该效力本身亦为私法之效力。登记做成后，相对人及利害关系人均可查阅登记簿册，并且任何人均可相信以登记公示的权利状态而为交易行为。正是由于登记的发动权在于当事人而不在于国家，不动产物权登记的内容由当事人设定，不动产登记内容的变更也由物权人基于自己的意愿而为之，故不动产登记行为是具有私法效果的行为应为当然之结论。但是，不动产登记本身并不属于纯粹的私法行为，不能因为它的登记请求权和内容决定权在于当事人，亦即不能因为登记具有私法效力就认为它是私法行为，公法行为与私法行为的区分从一般理论层面上是原则性的，不能混淆不清。
综上，不动产登记行为是一种复合性质的行为。目前，实务界和行政法学界只强调不动产登记行为性质的公法性而忽视其私法意义，导致不动产登记与公示公信原则未建立起联系，从而必然使不动产登记瑕疵的救济选择及其价值取向走入误区。但如果一味强调不动产登记行为的私法效果而忽视其公法性质的一面，也是一种矫枉过正。不动产登记行为的性质必须从两个角度进行解释，只有对不动产登记行为性质认识进行这种逻辑转换，我国相关物权制度的设计才能立于坚实的基础之上，对不动产登记瑕疵的救济模式选择，才能既科学合理，又符合社会实际，并为此做出体制性调整。
三、制度创新——不动产登记瑕疵救济模式的变革对不动产登记性质复合性认识的逻辑转换，似乎决定了我国不动产登记瑕疵救济模式的二元性。换言之，既可从公法行为角度进行行政诉讼的救济，又可从私法角度进行异议登记和更正登记的救济。然而，其实不然，由登记瑕疵救济的目标所决定，行政诉讼不应再成为登记瑕疵的救济途径，其救济模式的制度选择仍然应当是一元的。
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