民间文学艺术的法律保护可谓当今国际上的一个难题，各国对于是否给予其法律保护，给予什么样的法律保护，即采取何种法律保护模式，具体如何实施这种法律保护，不仅存在重大的理论分歧，而且形成了一些不同的立法与实践。为此，曾有学者将此问题称为“法学界的歌德巴赫猜想”。 而民间音乐作品作为民间文学艺术中最为活跃和最具代表性的一个部分，其法律保护问题更显突出，尤为值得关注。本文拟针对现实案例中涌现出来的几个重点问题，就民间音乐作品的着作权保护作一分析和探讨，以期对民间音乐作品的法律保护模式的适当选择及相应法律保护制度的合理构建有所助益。
一、民间音乐作品法律保护问题的提出
第一，何为民间音乐作品，其与现行着作权法保护的客体之一——音乐作品相比有何特殊性；
第二，应否给予民间音乐作品以法律保护，对其保护有何意义；如何提供有效的法律保护，即采用何种适当的法律保护模式对其进行保护，是纳入现行的着作权保护体系还是针对其特殊性确立新的保护机制；选择的保护模式如何在受保护的权利主体与社会公众的利益之间保持平衡，即如何在推动民间音乐作品的持续创作与促进各国、各民族、各地区间的文化交流之间保持平衡；
第三，如果选择给予民间音乐作品以着作权保护的话，应如何消弥民间音乐作品与现行着作权制度之间的缺口，构建有效的民间音乐作品着作权保护机制。
二、民间音乐作品的界定
民间音乐，就是扎跟于人民生活，与人民的生活习俗、山川地貌、文化传统、社会影响等密切相关的音乐艺术类别。其基本特征是：创作主体的群体性和融合性；流传过程的传承性和变异性；受地域影响深远以及存在形态的非固定性和非接触性。在很多西方关于民间音乐作品的着作中，将民间音乐作品写成“Folk Music”或者“Traditional Music”，我们应当从“民间”和“音乐作品”两个方面来界定民间音乐作品：
首先，“民间”一词指明了作品的来源和创作方式。根据《美国传统字典》的解释，“Folk”指的是一个社会或地区被看作是传统生活方式代表的普通的人群，尤其是作为组成特色文化的风俗、信仰、艺术的发源者和传播者。笔者认为，“民间”应当解释为，通过不断模仿、口传心授或其他方式充分反映符合其群体期望的群体导向和社会价值的一个群体中，这个群体可以是民族、部落、社区甚至国家，也可以是这个群体中的一些个体。
其次，对于“音乐作品”的理解，各国尚存在一定的分歧，分歧的焦点是音乐作品究竟是否包含文字。一种理解是把文字排除在音乐作品之外，例如，1988年《英国版权法》第3条第1款第2项即规定：“音乐作品系指由乐曲构成之作品，其中不包括意在随乐曲一同演唱或口述之文字，也不包括一同表演之动作。”另一种理解是将与音乐一同演唱的词（文字）一同视为音乐作品。采此理解的国家占多数，如我国2002年《着作权法实施条例》第4条第3款规定：“音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或不带词的作品。”为解决各国在此方面的分歧，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）和《世界版权公约》（1971年巴黎文本）采取折衷的方式来界定音乐作品，即“配词或未配词的乐曲”类作品。
综上所述，笔者认为，民间音乐作品是指由某社会群体（如民族、区域、国家）或者该群体中的一些个体所表达的符合群体期望和有一定社会价值的旋律、和声和节奏的艺术表现形式，这种艺术表现形式是以口传心授为传播途径，以自由流变为其基本存在方式和生命源泉的合成作品。通常具体表现为民歌、说唱、器乐等民间音乐艺术表现形式。
三、民间音乐作品法律保护模式的选择
（一）关于民间音乐作品法律保护模式的理论分歧
是否应对民间音乐作品进行保护，存在两种不同的观点：
1.主张不给予法律保护
这种观点认为不应对民间音乐作品予以法律保护，而应将其纳入公共领域，人人得以用之。持这种观点的理由是：民间音乐作品的权利主体靠集体文化遗产培养，从中汲取完成自己的作品所需的各种元素，因此，反过来，将他们的作品纳入这种共同的财产范围也是理所当然的；民间音乐作品作为动态的艺术表现形式，经过一段很长的流传时间后，无法再找到所有的继承人，即使找到也无法使他们意见一致地按作品流通市场所要求的速度授权使用作品；如果赋予民间音乐作品权利主体专有权利，公众会付出更大的代价，也不能激发创造力；同样，它会使作品难于流通，这不符合公众享有文化的迫切要求。有些国家如俄罗斯和南斯拉夫，即在其着作权法中否定和排除了对民间音乐作品的保护。
2.主张给予法律保护
这种观点认为应对民间音乐作品进行法律保护，赋予其主体一定的权利，使其能从任何对民间音乐作品的商业复制和使用中获得相应的利益。持这种观点的理由是：民间音乐作品作为传统文化的一种表现形式，由传统社区、部落和民族创造，代表了传统社区、部落和民族的信仰和感情，出于对这些社区、部落、民族人权的尊重，应当赋予其一定的权利以对抗对民间音乐作品的滥用或其他损害行为；保护发展文化多样性的需要，在世界范围内考虑，每种文化都有其长处和缺陷，一种文化要想在不利于自身存在的条件下获得生存的机会和可能性，就只有通过吸收其他文化的优势来取长补短，从而更好地适应环境。就人类文化的整体而言，如果离开了所有不同文化之间的互补整合，就有可能将一种文化的缺陷放大为整个人类文化在总体上所普遍具有的共同缺陷，从而危及到人类文化的持续存在；对民间音乐作品进行法律保护有利于民间音乐的可持续发展，民间音乐作品的维护和持续发展需要一定经济利益的带动，只有构建公平的利益分享机制，才能既不对文化传播和创新构成障碍，也留下一定的利益空间返还给民间音乐作品的创作的“源”群体或社区，将“原生态”的民间音乐作品保存下来以维持音乐艺术的可持续发展。
（二）给予民间音乐作品着作权保护的意义
民间音乐作品虽自有其明显的特殊性，但与现行着作权法保护的客体在实质上并无太大差异：首先，民间音乐作品和着作权保护的音乐作品一样，是特定群体智力创造的成果，其创作主体相对于社会公众来说，是相对少数而且可以确定的群体，且其权利主体在创作民间音乐作品时也付出了一定的劳动，根据着作权法的精神，其权利主体应当受到尊重；其次，民间音乐作品代表了民族、社区、部落的特征和文化底蕴，在长期的流变过程中，逐步发展升华，因此具有一定的艺术价值，符合着作权法中作品的基本要求；再次，民间音乐作品的权利主体所拥有的不光是对于其创作的作品的精神权利，也包括防止他人未经许可或未付报酬而进行商业性使用的经济权利，这与着作权法中的权利主体所享有的权利基本一致。虽与着作权法所保护的客体相比，民间音乐作品具有一定的特殊性，对其实施着作权保护必定存在一些障碍，但这些障碍通过着作权制度的必要调整和改革是完全可以克服的，这正如着作权制度在确立之初仅保护出版者的权利，但后来随着信息科技的发展，作者的权利最终也被纳入着作权制度的保护范围并成为其保护的核心。
总之，给予民间音乐作品以着作权保护不仅在理论上是成立的，而且在现阶段是最为现实可行的：首先，着作权制度在经过两百多年的发展之后，早已形成一套相对成熟和完整的规则体系和运作机制，将民间音乐作品直接纳入现行的着作权保护体系，不仅有利于保证对民间音乐作品保护的稳定性、可预见性和易操作性，更可省去重新摸索和构建一套全新机制的成本和风险，况且目前在着作权保护之外似乎并不存在能为民间音乐作品提供更可靠、更有效保护的制度或模式。其次，从实践分析，对民间音乐作品给予着作权保护能有效建立一种平衡的利益分享机制，即既维护民间音乐作品创造者的利益，激发其创作灵感和动力，促进民间音乐的创作、传承、繁荣和发展，又保证民间音乐作品的合理开发和利用，并推动不同国家、民族、地区之间民间音乐的相互交流和借鉴，实现人类社会资源的优化和共享以及不同社会文明的共存和共荣，而这恰是民间音乐作品寻求法律保护致力于实现的基本价值目标。因此，在更有效、更成熟的法律保护制度被发现或创立之前，以现行的着作权模式为民间音乐作品提供切实有效和及时的保障，当属一种务实而明智的选择。
四、民间音乐作品着作权保护机制的构建
（一）民间音乐作品着作权保护的障碍及克服
民间音乐作品存在于一些传统的社区、民族中，财产的共有和共享是传统社区的基本理念，这与财产私有和商品化的现代文明格格不入，知识产权法律制度对于保护原始社区和传统资源的局限性体现在：第一，知识产权比较注重保护经济权利，而这仅仅是原始社区与自决权相联系的权利中的一个方面；第二，原始社区的“共有观念”传统与知识产权的私人占有性质不兼容；第三，一些原始社区往往生活在相似的环境中并拥有相似的资源，他们的权利可能产生冲突并导致持续的法律纠纷；第五，原始社区财力匮乏，通过诉讼方式维护知识产权十分困难。 具体来说，着作权制度在保护民间音乐作品时主要面临以下几方面的障碍：
1.关于集体权利
传统着作权制度的保护对象主要有独着作品、合作作品、编辑作品、委托作品、雇佣作品等，因而对集体权利的承认和保护是十分有限的。民间音乐作品不是着作权法保护的任何一种集体权利，其既没有共同的创作意图也缺乏共同的创作事实，因而不能称之为合作作品；其既没有某一自然人或法人的倡议和指导，也没有以个体的名义予以出版或发表，因而不能称之为集体作品；其在创作过程中没有雇佣或委托关系存在，因而不是委托作品或雇佣作品。民间音乐作品对于着作权法来说是一类特殊主体的创作，而且这些创作不在同一时空范围内进行或发生，一般都要经历一个持续甚至久远的动态创作过程。所以，民间音乐作品的创作主体是一种新型的创作主体，这就造成了以个人权利为保护核心的着作权制度与集体权利保护之间的冲突。解决这种冲突的方式是，将着作权授予创作民间音乐作品的主体——民族、社区、部落或个人。在缺乏确定的创作主体时，可将国家作为民间音乐作品的权利主体。这些民族、社区、部落、个人或国家应当授权一个机构来对外行使此类音乐作品的权利，把得到的利益用于发展民间音乐艺术。
2.关于保护期限
任何一种权利在赋予时必然附随相应的义务，世界上大多数国家对着作权经济权利保护期限予以限制的主要理由是：作者从世界集体文化中汲取完成自己的作品所需的各种元素，经过一定时间后，将其作品纳入集体文化是合理的；超过一定的时间，通常难以甚至无法再找到所有的继承人；不能激发创造力；使作品难于流通。然而，民间音乐作品基于其特点，对其设定着作权保护期限存在很大障碍。一些国家如多哥即主张对其实施永久性保护 ，但这种做法并不为世界上大多数国家所认可，因为这种做法已经打破了传统着作权制度所维护的利益平衡机制。从协调关于该问题的冲突的角度出发，笔者认为，基于民间音乐作品的特殊性，应对其精神权利和经济权利的保护期限分别考虑，以灵活的方式加以解决：就精神层面而言，由于民间音乐作品反映了特定民族、社区、部落的一种精神信仰，对其原始创造者来说精神权利更为重要，因而其精神权利在着作权法中理应得到永久保护。就经济层面而言，由于经济权利直接关系到民间音乐作品的创作、传承和持续性发展，所以应当赋予其原始权利者以一定的经济权利，但为维持社会公众与创作民间音乐作品的民族、社区、部落、个人之间利益的平衡，对民间音乐作品原始权利者的经济权利又应作必要的限制，即设置一定的保护期。当然，鉴于民间音乐作品的形成时间较长以及各个民族在创作作品时所付出的艰辛劳动等特殊因素，对其经济权利可采取较长的保护期限，从各国的立法和实践来看，也在不同时期和不同情形下对特殊作品以特殊方式灵活处理，包括给予较长的保护期限甚至永久保护。
3.关于独创性要求
在着作权领域，独创性意味着作品中具有创造性和个人特征的表达形式。独创对应的词是“唯一”，就像大自然中难以找到两片相同的树叶一样，即作品中具有某种属于作者个人特有的东西。就音乐作品而言，要求作品是作者的直接劳动成果而不是抄袭其他作品的结果。由于传统着作权追求的是保护具有不同或独特表达方式的作品而不是创造水准高的作品，因而也会给民间音乐作品的着作权保护造成一定障碍。独创性要求审核的严格与否直接关系到原作品与改编、演绎作品之间的划分，如果对原作品稍作修改就可以获得演绎作品或改编作品的着作权，那么民间音乐作品的原创者所享有的权利也就名存实亡了。笔者认为，对民间音乐作品“独创性” 的认定应从两个方面来把握：其一，在授予民间音乐作品原创者如民族、社区、部落或个人着作权时，应采用客观标准，即仅考虑其“独特性”而不考虑其文化或艺术价值或水准。因为这主要是一个技术性或艺术鉴赏力的问题，应由公众或专家而不是着作权法作出评判。否则，就会为各种专断打开大门。因为许多名着在首次演出、表演或展出时虽受到冷落甚至贬损，但随着时间的推移，它们最终又博得了广泛的承认和赞赏，如威尔第的《茶花女》、皮兰德楼的《六个寻找作者的剧中人》以及斯特拉文斯基的《春之祭》等。 其二，在赋予民间音乐作品的记录、整理、改编等相关权利人着作权时，依然采用客观标准，对其作品进行“严格”审查，确保其不是对其他作品的简单模仿和复制，应具有自己的特征和个性。如果这些权利人作出的贡献是纯技术性的，则不能受到着作权的保护。例如，单纯的移调和改编，删除或重复某一声部，将简单的平行声部组合起来或增加装饰音等。为此，可以让专业性组织或人士如音乐作品作者协会来进行此类区分并得出鉴定报告。
4.关于着作权保护的限制
给予民间音乐作品着作权保护的最大障碍，就在于保护的限制如何确定和把握。也就是说，民间音乐作品的原始权利者和公共领域的使用之间的利益冲突如何平衡和协调，这也是西方发达国家和发展中国家关于民间音乐作品保护法律冲突的一个焦点。
现行着作权保护的限制主要表现为合理使用、非自愿许可（包括法定许可、强制许可）以及有偿公共领域制度等。民间音乐作品的权利不能对抗合理使用制度，如我国2000年修订的《着作权法》第22条规定的12种情形。但是，民间音乐作品的原创者可以通过非自愿许可制度来行使其权利及获得报酬。非自愿许可制度是一种付酬使用的制度，虽然使用也是自由的（无须获得许可，但有时需要履行某些手续），但是必须支付报酬。关于民间音乐作品的商业性复制使用，采取非自愿许可制度可以带来“双赢”的结果：一方面可预防因专有权利范围过大而妨碍对社会具有重要意义的作品的使用，节省了因取得作品的使用许可所需要花费的高额成本，使得更多的录音制作者和商家使用该民间音乐作品，促进民间音乐作品的传播；另一方面，可将经济利益更多地引入民间音乐作品的持续发展中，将返还的利益补贴给民间音乐作品的原创者，以此促进民间音乐作品的繁荣发展。此外，在非自愿许可制度中，自然地引入了着作权集体管理制度，因为此类许可可由一个国家或民族、社区、部落等指定的特定机构代替民间音乐作品的原始权利者行使权利并收取返还的利益，并将收取的利益返还给民间音乐作品的原始权利者。
（二）民间音乐作品着作权保护制度构建
1.有关国家、国际组织保护民间音乐作品的立法与实践
（1）有关国家的立法与实践
民间音乐作品作为民间文学艺术的一种，其保护首先是由发展中国家提出来的。世界上第一个对民间音乐作品进行保护的国家是突尼斯，随后其他一些发展中国家如波利维亚、智利、伊朗等国也将民间音乐作品的保护纳入其版权法的框架体系中。
在发达国家中，英国在其《1988年版权法》中将民间音乐作品作为一种作者身份不明的作品给予一定的版权保护；加拿大则通过版权法来保护它的一些传统创作，如面具、图腾柱和土着艺术家的唱片等；澳大利亚在民间创作作品的保护上也比较积极，其联邦法院认定了“考虑损害时需要重视土着艺术家在其文化环境中受到的伤害”，并开始着手相关的立法。
此外，一些国家如俄罗斯和南斯拉夫，则在其着作权法中明文排除了对民间创作作品的保护。我国1990年《着作权法》第6条虽明确规定：“民间文学艺术作品的着作权保护办法由国务院另行规定。”但至今已十余年过去了，相关的国家保护办法仍迟迟没有出台。一些地方性行政规章，如2000年《云南省民族民间传统文化保护条例》、2002年《贵州民族民间文化保护条例》、2005年《福建省民族民间文化保护条例》等，则通过列举的方式将民间音乐作品纳入保存、抢救和传承的客体范围。
（2）相关的国际公约和国际性法律文件
在国际层面上，民间文学艺术的法律保护正日益受到国际社会的关注和重视，一些国际组织在推动民间文学艺术的国际法律保护上已初见成效。
1977年，非洲知识产权组织（AIPO）率先制订通过了一部全面保护工业产权和版权的地区性国际公约——《关于修订〈非洲——马尔加什工业产权协定〉及建立非洲知识产权组织的协定》（简称《班吉协定》，Bangui agreement）。该公约1982年2月生效的附件七第二编第46条规定：“受保护的客体为一切由非洲的居民团体创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品。”由此，民间音乐作品的法律保护被纳入该公约确定的地区性国际保护框架中。
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）是通过作者身份不明的未发表作品而将民间音乐作品纳入其国际法律保护体系的。根据该公约第15条第 4款的规定，获得保护的作品须符合以下条件：应是一部未发表的作品；应是一位不知姓名的作者；应有充分的理由推定，尽管作者不为人知，但他是伯尔尼同盟某一成员国的国民。
此外，1982年6月28日至7月2日，联合国教科文组织与世界知识产权组织总干事联合召集了题为“民间文学艺术表达保护知识产权问题政府专家委员会”的会议，并最终于1985年通过了《关于保护民间创作表现形式防止对其非法利用和采取其他损害行为的国家法律示范条款》（以下简称《保护民间创作表现形式的国家法律示范条款》）。该示范条款以列举方式将民间音乐作品纳入防止被非法利用或其他损害行为的保护范围。1989年，联合国教科文组织大会通过了《保护传统的民间文化建议案》，主要针对各民族的民间创作作品规定了相应的法律保护措施。
最值得关注和令人鼓舞的是，2003年11月3日，第32届联合国教科文组织大会上通过了《保护非物质文化遗产公约》，首次明确为包括民间音乐作品在内的口述遗产和非物质遗产提供了全面、有力的多边国际保护，为公约所确认的各类非物质文化遗产的保存、传承、传播、交流及繁荣奠定了坚实的国际合作的基础。我国已于2004年8月批准了该公约。
2.民间音乐作品着作权保护制度构建
（1）价值取向
关于对民间音乐作品实施着作权保护的价值取向，《保护民间创作表现形式的国家法律示范条款》作了充分阐释。该示范条款开篇即指出：“鉴于民间创作的作品代表了国家现存文化遗产的一个重要部分，它由国内团体或者反映这些团体愿望的个人发展和维系；鉴于不同民间创作的作品的传播可导致国家文化遗产更有效的利用；鉴于商业或其他滥用以对民间创作的作品的扭曲会有害于国家的文化或经济利益；鉴于体现智力创造的民间创作的作品值得受到和智力成果同样的保护；鉴于无害于有关合法利益的前提下，保护民间创作的作品已成为进一步发展、维护和传播此类作品的一种必不可少的方式，以下条款应当生效”。可见，对民间音乐作品采取着作权保护的基点就在于在民间音乐作品的使用者和创作者之间确立和构建一种有效的利益平衡机制，以保障和促进民间音乐乃至民间文学艺术的繁荣和发展。
（2）具体制度安排和设计
（ⅰ）关于权利主体
民间音乐作品的主体应当是创作民间音乐作品的民族、社区或个人，也就是民间音乐作品赖以产生的“原生境” 。当主体是社区和群体时，即类似于我们今天所说的集体作品主体。在完成民间音乐作品的创作过程中需要许多创作者共同参与创作，而且他们各自的贡献很难区分和辨认并浑然一体为一部作品，因此不可能赋予他们每位创作者对所完成的作品整体以单独的权利。如果无法确知民间音乐作品的创作者，可将民族、社区或其他群体这样的“原生境”放大到国家，即由国家代表其境内的文化遗产的创作者对外行使权利。
在民间音乐作品的主体为国家、民族、社区或其他群体等抽象主体时，其权利的行使一般通过两种方式：其一，由土着社区的部落首领作为代表集中行使各种对内、对外权利，如加拿大在其土着社区为民间音乐作品主体时，即采此做法；其二，由国家专门成立或指定一个机构或组织，授权其代表国家、民族、社区或其他群体行使权利，并将回收的利益在群体内部进行分配，该机构或组织受其所代表的群体监督并对其群体负责。这种做法即所谓的集体管理制度。
（ⅱ）关于权利内容
第一，关于精神权利
民间音乐作品主体对其所创作的民间音乐作品享有精神权利以保护作者与其作品有关的人格，所以其享有的精神权利包括承认作者身份的权利和作品完整权。换言之，民间音乐作品主体享有要求注明出处及禁止歪曲和滥用的精神上的权利。
第二，关于经济权利
民间音乐作品主体所享有的经济权利一直在学术界争论较多。在着作权所有经济权利中，其主体享有复制权和翻译权是没有太大争议的，有学者把“传播权”、“付酬权”及上述两种权利作为一个整体一并授予此类主体 。笔者认为这样过于笼统，因为传播权和付酬权主要涉及到许可使用和付酬的问题，如果将传播权和付酬权一概赋予民间音乐作品的主体，那么我们所说的民间音乐作品的相关权利人（如整理、传播、改编、再创作、表演者）在行使相关权利时就会遇到很多障碍。所以，笔者认为不妨将传播权、付酬权归入许可使用和付酬的范畴，而不必将其连同复制权和翻译权一并授予此类主体，只有在民间音乐作品关系到宗教信仰和民族感情且在登记和存档时其创作者声明不允许他人使用时，出于对这些民族感情、民族精神和民族宗教信仰的尊重，未经权利主体许可才不得使用。
此外，就我国而言，笔者认为改编权也不应授予此类主体，一是基于我国特有的文化背景（如地域辽阔、民间音乐资源丰富多样、融合性强等）和现有法律制度尚不足以让此类主体行使改编权；二是从现实来看，改编民间音乐作品的群体主要是那些深深热爱音乐艺术的艺术家，其改编目的一般也不是为了营利，而是希望传播艺术，把民间音乐作品发扬光大。所以，从长远利益考虑，法律有必要在改编权上留下一定空间。
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